商標侵權(quán)案件中銷售者的獨立訴訟地位

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-09 08:16:00　　瀏覽：3620

商 標侵權(quán)案件的基本當事人有商標權(quán)利人包括注冊商標專用權(quán)人、商標許可使用人，侵權(quán)行為實施者包括銷售者、生產(chǎn)者和侵權(quán)標識的授權(quán)者等。在司法實踐中，由于 制止侵權(quán)的迫切性，商標權(quán)利人往往直接起訴銷售者要求其停止侵權(quán)、賠償損失。對于這種訴訟的合法性，存在幾種不同認識。一種認識認為，商標法規(guī)定了銷售者 的獨立責(zé)任，因此商標權(quán)利人可以單獨對銷售者提起訴訟；另一種認識認為，如果允許商標權(quán)利人單獨對銷售者提起訴訟，那么一旦判定銷售者侵權(quán)成立，則會對銷 售者的上線即批發(fā)者、生產(chǎn)者等產(chǎn)生預(yù)決效力；第三種認識采取了一種折衷的態(tài)度，認為應(yīng)當區(qū)分不同情況予以對待。對銷售者能提供合法來源的案件，這些合法來 源應(yīng)當成為本案的當事人，參加訴訟的方式是當事人要求參加或由人民法院通知參加；對于銷售者不能提供合法來源的案件，則可以單獨追究其民事責(zé)任。對銷售者 是否具能獨立參加訴訟問題上的認識的差異，是造成上述不同認識的最大原因，而上述認識的差異則可能在對案件的程序合法性的認識上產(chǎn)生很大的分歧。筆者試從 以下幾方面發(fā)表對這個問題的看法。

銷售者侵權(quán)行為的獨立性

確定銷售者訴訟地位，首先在于確定其實施的是一種獨立的侵權(quán)行為還是共同侵權(quán)行為的參與者。如果銷售者的侵權(quán)行為獨立于其他侵權(quán)人，則銷售者的訴訟地位也應(yīng)當是獨立的。本文所探討的銷售行為僅是典型的銷售行為，不包括銷售者與生產(chǎn)者等串通一氣，共謀產(chǎn)銷環(huán)節(jié)的情況。

在成文法體系中，對某一行為的定性，應(yīng)當從現(xiàn)行法律中尋找依據(jù)。法律是否單獨對某行為特別規(guī)定，是考察某種行為在法律上的獨立性的重要依據(jù)。《商標法》對于侵權(quán)行為的界定有一個漸變的過程。這個過程有助于我們理解銷售者責(zé)任的性質(zhì)。我國1983年《商標法》在立法時，僅規(guī)定“使用”與他人注冊商標相同或近似的商標行為是侵權(quán)行為；1988年《實施細則》開始單獨將使用與銷售行為分開；至2001年 修訂《商標法》時，其第五十二條規(guī)定了五種侵權(quán)行為：即未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為；銷 售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換 商標的商品又投入市場的；給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的?？梢?，我國商標立法對于使用和銷售行為經(jīng)歷了一個由混同到獨立的認識轉(zhuǎn)變過程。

《商 標法》第五十二條可以解讀為：其一，該條是對商標侵權(quán)的規(guī)定；其二，這種規(guī)定是通過列舉式與兜底保護相結(jié)合的立法方式；其三，列舉式立法決定了該條所列舉 的侵權(quán)方式是相對獨立的，并不互為條件；其四，兜底第五款所規(guī)定的其他侵權(quán)行為是指與前四項侵權(quán)行為相當、但又沒有明確規(guī)定的行為。生產(chǎn)行為是包含在第(一)項規(guī)定的“使用”之中，而在第(二)項中單獨規(guī)定銷售行為構(gòu)成侵權(quán)。因此，法律對于生產(chǎn)、銷售侵權(quán)行為的規(guī)定是各自獨立的，相互并不以對方承擔(dān)責(zé)任為前提和基礎(chǔ)。

其 次，銷售與生產(chǎn)是各自獨立的行為，具有不同的侵權(quán)構(gòu)成要件，理應(yīng)各負其責(zé)。從主觀過錯比較，兩者具有不同過錯要求。生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品時，應(yīng)當對該產(chǎn)品的相同 和類似種群上他人已享有的注冊商標專用權(quán)有相應(yīng)了解，負有不得侵害他人商標專用權(quán)的義務(wù)。生產(chǎn)者未履行這種義務(wù)則構(gòu)成侵權(quán)， 《商 標法》沒有規(guī)定生產(chǎn)者免責(zé)條款。與生產(chǎn)者不同，《商標法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售者“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法 取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，銷售者的主觀過錯在于未盡合理注意義務(wù)。如北京市第一中級人民法院在審理法國拉科斯特襯衫股份有限公司與 北京華時倉儲銷售公司商標侵權(quán)案”中，即認定“作為銷售者被告在從事與商標有關(guān)的商事活動中，理應(yīng)遵守我國商標法有關(guān)規(guī)定，盡其合理注意義務(wù)。”從行為而 言，生產(chǎn)與銷售是相對獨立的行為。侵權(quán)行為人只要實施了其中一種行為，即可能構(gòu)成對他人注冊商標專用權(quán)的侵害，生產(chǎn)者承擔(dān)民事責(zé)任不需要以銷售者承擔(dān)為前 提，反之亦然。從侵權(quán)后果的承擔(dān)來看，生產(chǎn)者對其所生產(chǎn)的產(chǎn)品全部負責(zé)，而銷售者僅對其過錯范圍內(nèi)的侵權(quán)事實負責(zé)。從上述分析可知，侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷 售者理應(yīng)因其各自的行為和過錯而各負其責(zé)。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有權(quán)選擇自己認為合適的對象進行訴訟

商 標權(quán)作為一種絕對權(quán)，具有積極與消極雙重權(quán)能。所謂積極權(quán)能是指商標權(quán)人有為實現(xiàn)商標權(quán)的財產(chǎn)權(quán)能而實施積極行為的權(quán)利；消極權(quán)能是指商標權(quán)人享有要求排 除他人對其商標權(quán)的權(quán)利。體現(xiàn)在法律上就是知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)。確定商標權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)對于理解銷售者在商標侵權(quán)之訴中的訴訟地位具有重要意義。

傳 統(tǒng)物權(quán)天生具有排他性，如某房屋屬于甲，則他人不可能再同時享有該項產(chǎn)權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)是一種無形的權(quán)利，當某項知識產(chǎn)權(quán)被公諸于世時，他人都能夠模仿并享 有該權(quán)利帶來的利益。因而在知識產(chǎn)權(quán)立法中，功利主義或經(jīng)濟學(xué)的激勵機制是其主要理論基礎(chǔ)。作為對世權(quán)和絕對權(quán)，對商標權(quán)最有力和最迅捷的保護方式主要是 排除妨礙和停止侵權(quán)，而這種保護措施必須通過訴訟才得以實施。如果一定要將其他環(huán)節(jié)商標侵權(quán)人納入銷售者的侵權(quán)訴訟中，將可能導(dǎo)致商標權(quán)人的權(quán)利長期處于 不穩(wěn)定狀態(tài)而得無法恢復(fù)原狀，有悖于知識產(chǎn)權(quán)保護的立法初衷。如商標權(quán)人甲起訴銷售商乙侵犯其商標權(quán)。乙要求追加其上線供貨商丙；丙到庭后要求追加生產(chǎn)者 ??；丁則辯稱侵權(quán)標識由戊授權(quán)，而戊又稱標識由已設(shè)計……甲的維權(quán)之訴將變得漫漫無期。

訴 前及訴訟禁令是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中特有行為保全措施，是商標絕對權(quán)的體現(xiàn)。商標權(quán)絕對權(quán)性質(zhì)決定了對商標權(quán)最直接的保護措施是停止侵權(quán)、恢復(fù)權(quán)利之原貌。因 此，商標權(quán)利人的請求權(quán)本質(zhì)上是一種物權(quán)請求權(quán)，具有對世性。在權(quán)利受到侵害時，這種請求權(quán)的物權(quán)性決定了權(quán)利人有權(quán)自己決定行使權(quán)利的對象，即當存在眾 多侵權(quán)人時，他可以只要求其中一人停止侵權(quán)、排除妨礙。從這個意義上說，在商標權(quán)利人的眼中，任何侵權(quán)者都有其獨立的相對方地位。

這 里有一對容易混淆的概念，在司法實踐中，常容易將侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)混為一談。其實，“賠償請求權(quán)與類似物權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)請求在性質(zhì)上并不 相同。它們是相互獨立的由債權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)直接產(chǎn)生的請求權(quán)，當事人既可采用賠償請求權(quán)，也可以行使知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)。”當商標權(quán)人同時要求賠償損失與停 止侵權(quán)時，事實上是同時行使了債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)，此時物權(quán)請求權(quán)決定訴訟的性質(zhì)，即訴的性質(zhì)主要為不作為主給付之訴。在這種訴訟中，“應(yīng)當根據(jù)原告 所訴稱的侵害了原告的權(quán)益、原告對該侵權(quán)人有禁止實施妨害行為的利益而確定正當被告…”。故商標權(quán)人選擇單獨起訴銷售者即賦予了銷售者獨立的訴訟地位。

銷售者與其他環(huán)節(jié)的商標

侵權(quán)人不是必要共同訴訟人

必要共同訴訟指的是一方或雙方當事人為兩人或兩人以上，有共同訴訟標的的多人訴訟。這類訴訟的共同特點在于共同訴訟當事人享有共同的權(quán)利義務(wù)，為不可分之訴。

認 為銷售者與其他環(huán)節(jié)的商標侵權(quán)人是必要共同訴訟人是反駁銷售者在商標侵權(quán)訴訟中的獨立訴訟地位之主要理由之一。我國民事訴訟法對于必要共同訴訟沒有在法律 上進行明確的界定，造成司法實踐中將有關(guān)連帶責(zé)任、共同侵權(quán)等案件定性為必要共同訴訟，連帶責(zé)任人應(yīng)當作為共同被告參加訴訟，對于基于同一事實或法律原因 而形成的訴訟，在是否構(gòu)成必要共同訴訟的問題上，則將決定權(quán)交給法院，客觀上造成各地法院對于必要訴訟構(gòu)成條件的認識各異，或出于謹慎而濫用追加權(quán)。

1． 銷售者與其他環(huán)節(jié)的商標侵權(quán)人不構(gòu)成連帶責(zé)任。

根 據(jù)法律和司法解釋，歸納起來，在與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的案件中，人民法院應(yīng)當作為必要共同訴訟人處理的情形主要有：財產(chǎn)共有權(quán)以及數(shù)人共有的知識產(chǎn)權(quán)受到他人侵 害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當列為共同原告；數(shù)人共同侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，依法應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任的，在訴訟中，共同致害人為共同被告。根據(jù)上文 的分析，銷售者與其他環(huán)節(jié)的商標侵權(quán)人具有各自獨立的行為。一般情況下，銷售者僅對其銷售的范圍和數(shù)量承擔(dān)賠償責(zé)任或僅在其經(jīng)營范圍承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé) 任，而生產(chǎn)者則應(yīng)對其生產(chǎn)的數(shù)量和全部銷售范圍承擔(dān)民事責(zé)任，并且沒有免除責(zé)任條款，兩者之間不構(gòu)成連帶責(zé)任。

2． 商標侵權(quán)判斷標準的客觀性和定額賠償制度的設(shè)置決定了銷售音與其他環(huán)節(jié)的商標侵權(quán)人不是必要共同訴訟人。

法 律和司法解釋規(guī)定的商標侵權(quán)判斷標準是以相關(guān)公眾的一般認識為標準，這種認識是超然于原、被告之外的客觀標準。銷售者承擔(dān)責(zé)任的范圍和程度僅與其本身對侵 權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營狀況和影響有關(guān)，實在無法查明的法律尚規(guī)定了定額賠償制度作為救濟，因此商標侵權(quán)案件中，不存在必須在其他環(huán)節(jié)的商標侵權(quán)人到庭的情況下才能 查明的事實。

3． 商標權(quán)的絕對權(quán)屬性決定了銷售者的獨立訴訟地位。理由已在前文闡明，在此不再贅述。銷售者侵權(quán)案的生效判決對其他環(huán)節(jié)商標侵權(quán)人的預(yù)決性問題在銷售者商標 侵權(quán)案中，如銷售者被判定侵權(quán)，則會產(chǎn)生對如生產(chǎn)者的預(yù)決效力是認為銷售者無獨立訴訟地位說的又一依據(jù)。民事判決認定的事實有無預(yù)決效力問題與判決的既判 力相關(guān)。判決的既判力是指發(fā)生法律效力的判決對當事人和人民法院上的拘束力。由于民事訴訟的目的是為了解決當事人之間的民事實體法律關(guān)系爭議，判決是基于 當事人之間的的辯論結(jié)果作出，而且訴訟的結(jié)果是根據(jù)當事人的訴訟行為來確定，故既判力原則上及于當事人，即預(yù)決效力的主體限于參加訴訟的當事人。

判 決的預(yù)決性往往體現(xiàn)在相同當事人之間的不同訴訟，如甲和乙就某專利權(quán)的歸屬發(fā)生爭議，甲對乙提起確認之訴，對該專利權(quán)的歸屬要求法院予以確認，法院判決甲 勝訴；接著甲又向乙提出賠償?shù)慕o付之訴，此時乙不得再主張專利權(quán)的權(quán)屬問題，法院也不得再作出相反的認定。對于生效判決對于他人訴訟的效力問題，根據(jù)我國 法律和司法解釋，預(yù)決事實主要體現(xiàn)在對同一事實的免證效力。一般認為，根據(jù)”誰主張誰舉證”的原則，認定預(yù)決事實免除了其主張者的證明責(zé)任，而主張預(yù)決事 實不成立的證明責(zé)任則由相對方來承擔(dān)，這種預(yù)決事實的免證導(dǎo)致也僅僅導(dǎo)致證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。如相對方不能舉證否定預(yù)決事實，其應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任并不是由生效判 決所預(yù)決的，而是基于其在后一訴訟中舉證不能所致。

在銷售者商標侵權(quán)案件中，侵權(quán)認定的效力僅限于商標權(quán)人與銷售者之間。對于其他環(huán)節(jié)侵權(quán)人而言，該判決僅作為一種導(dǎo)致舉證責(zé)任倒置的事實而存在，并不能直接決定其權(quán)利義務(wù)。其他環(huán)節(jié)侵權(quán)人仍可以進行足夠的反駁和答辯以否認該預(yù)決事實的效力。

更 進一步說明，在銷售者商標侵權(quán)訴訟中，生產(chǎn)者的所有抗辯權(quán)都可以由銷售者援引，銷售者本身就應(yīng)當對所經(jīng)營的商品具有全面的了解，負有合理審慎義務(wù)，這種合 理審慎義務(wù)導(dǎo)致其有責(zé)任對免責(zé)事項舉證。對于進貨時未盡審慎義務(wù)的，銷售者還可以要求生產(chǎn)者提供相關(guān)證據(jù)進行補救，這種抗辯的取證本身是其舉證責(zé)任的一部 分。這樣，即使出現(xiàn)了銷售者在與商標權(quán)人的訴訟中敗北，又在向生產(chǎn)者追索的訴訟中再次敗北的情況，也不會導(dǎo)致前后判決相矛盾。銷售者在前判決中失敗是基于 其舉證不力。

綜 上所述，筆者認為，就權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)而言，商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，其無形性的特點決定了其經(jīng)濟價值可以被無限復(fù)制；與物權(quán)保護相比，由此而產(chǎn) 生的保護機制直接體現(xiàn)了對權(quán)利人的激勵。因此，在適用對商標法的保護時，具有一些與傳統(tǒng)民法并不完全一致的理念和規(guī)定，訴前禁令就是其中極富代表性的范 例。從法律規(guī)定來看，《商標法》規(guī)定了銷售者的獨立責(zé)任，這種責(zé)任與生產(chǎn)者或其他環(huán)節(jié)侵權(quán)人的責(zé)任是并行的，由此進行的訴訟理應(yīng)體現(xiàn)這種獨立性；從必要訴 訟機理來看，與銷售者有關(guān)的侵權(quán)事實及民事責(zé)任的確定均不需要以其他事實的查明為前提，因此一般而言，銷售者與其他環(huán)節(jié)商標侵權(quán)者不必然構(gòu)成必要共同訴 訟；尤其要明確的是，在我國現(xiàn)行司法體制下查明的案件事實是法律事實而非客觀事實，認定的標準是證據(jù)標準而非事實的全部。舉證責(zé)任在于當事人，銷售者作不 侵權(quán)抗辯即應(yīng)當舉證，從訴辯相對應(yīng)的角度出發(fā)，其他環(huán)節(jié)商標侵權(quán)者的答辯權(quán)可以通過銷售者的舉證來完成，銷售者未充分履行這項權(quán)利，所承擔(dān)的是舉證不力之 后果；那種以能否找到生產(chǎn)者等其他侵權(quán)者為條件決定銷售者是否有獨立訴訟地位的主張，顯然會使案件進入這樣一個矛盾之中：一方面，對于同樣的銷售行為、同 樣的侵權(quán)事實，卻因其他侵權(quán)者是否明確這種與侵權(quán)構(gòu)成無關(guān)的事實而面臨不同的對訴訟合法性的置疑；另一方面，尋找其他侵權(quán)者的義務(wù)如果分配給原告，則原告 顯然在立案時就負擔(dān)了過重的舉證負擔(dān)，也不符合其對訴權(quán)的處分和對權(quán)利的激勵機制；如果將這種義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到法院身上，則使法院的居中裁判地位受到置疑，法院 便類似于調(diào)查機構(gòu)，與證據(jù)規(guī)則的要求也不相適應(yīng)；對于預(yù)決力不能望文生義地理解，預(yù)決力不等于預(yù)決事實。預(yù)決力原則上只約束當事人，而預(yù)決事實可以通過舉 證來否定。如果一定要將預(yù)決性擴張到當事人之外，筆者還可以采用另一種更極端的表述為：知識產(chǎn)權(quán)的對世性使其在權(quán)利被確定之時起就具有預(yù)決性一一所有與之 相沖突的行為都會被推定為侵權(quán)。這種預(yù)決性顯然是權(quán)利與生俱來的。如果法院濫用追加權(quán)追加當事人，將原本不受預(yù)決力的人作為第三人納入銷售者侵權(quán)案件中， 在并不完善的第三人制度之下：如缺乏管轄異議等程序性權(quán)利

)將會使案件的判決真正具有預(yù)決力，也使原告無所適從(他的訴訟相對方并非出自其本意)，并且使法院的個案審判不切實際地陷入試圖以一案解決全部問題的局面，與民事訴訟的當事入主義原則相悖。

因 此，無論是從實體法還是隉序法的角度，我們都應(yīng)當尊重商標權(quán)人的選擇一一如果他們只起訴銷售者，那么銷售者就具有濁立的訴訟地位，除非他們在銷售之外另有 所為。我們可以從一個海外某國搶注同仁堂商標的案子為例來考察銷售者訴訟地位的獨立性，假設(shè)有人從該國購入一批合法銷售的同仁堂商品進口到國內(nèi)銷售，國內(nèi) 商標權(quán)人在起訴銷售者時，是否應(yīng)當將外國同仁堂商標的所有人和商品生產(chǎn)者追加到本訴中呢?如果允許在外國追究一個在本國合法經(jīng)營的生產(chǎn)者，其訴訟的正當性體現(xiàn)在哪里呢?在其不參加訴訟的情況下，對他的預(yù)決性體現(xiàn)在哪里?如果不能獨立追究銷售者的侵權(quán)責(zé)任，又如何體現(xiàn)對在中國已注冊商標的保護呢?本文中探討的種種否定銷售者獨立訴訟地位之理由的不合理之處，均盡顯無遺。

作者單位：

長沙環(huán)境保護職業(yè)技術(shù)學(xué)院

湖南省長沙市中級人民法院民三庭

文章標簽:  商標侵權(quán)